Meta ha due settimane di tempo per interrompere il trattamento dei dati personali dei suoi utenti per scopi pubblicitari: è questa la conseguenza della decisione urgente e vincolante che l’European Data Protection Board (EDPB) ha adottato lo scorso 27 ottobre.

Sull’esempio della Norvegia, l’EDPB ha quindi esteso a tutti i 30 Paesi dell’Unione europea e dello Spazio Economico Europeo il divieto sulla pubblicità comportamentale (behavioural advertising) su Facebook e Instagram.

Una decisione, quella dell’EDPB, che potrebbe quindi rappresentare un duro colpo per il modello di business finora adottato da Meta, proprietaria dei due noti social network.

In attesa del testo del provvedimento, proviamo quindi a valutare scenari e implicazioni.

La binding decision dell’EDPB su Meta

La decisione urgente e vincolante dell’EDPB è, come dicevamo, del 27 ottobre 2023 ed è stata notificata a Meta Ireland Limited (Meta IE) il 31 ottobre dall’autorità garante irlandese.

A partire dal 31 ottobre, quindi, Meta avrà una settimana di tempo per modificare la base giuridica del trattamento dei dati personali per la pubblicità comportamentale.

Ad oggi, infatti, il behavioural advertising è effettuato sulla base del contratto stipulato tra Meta e gli utenti e sul legittimo interesse del titolare.

La decisione dell’EDPB impone, invece, una diversa base giuridica ossia il consenso dell’interessato.

La questione non è affatto nuova: nel proprio comunicato stampa del primo novembre 2023, l’EDPB lo chiarisce senza tema di smentita, riportando le parole del presidente Anu Talus: “Dopo un’attenta considerazione, l’EDPB ha ritenuto necessario incaricare l’IE SA di imporre un divieto di trattamento a livello del SEE, indirizzato a Meta IE. Già nel dicembre 2022 le Decisioni vincolanti dell’EDPB avevano chiarito che il contratto non costituisce una base giuridica adeguata al il trattamento dei dati personali effettuato da Meta per la pubblicità comportamentale. Inoltre, secondo la IE SA, Meta non ha dimostrato di aver rispettato gli ordini imposti alla fine dello scorso anno. È giunto il momento che Meta renda conformi i propri trattamenti e interrompa i trattamenti illeciti”.

Che si fosse arrivati a una resa dei conti tra EDPB e Meta era chiaro già nella primavera del 2023, quando Meta fu sanzionata dall’Autorità Garante irlandese per un miliardo e duecento milioni di euro in seguito ad un parere vincolante proprio dell’EDPB.

Ora, però, non si tratta più di sanzioni o altri tipi di prescrizione: l’EDPB attacca il business model stesso di Meta.

Vediamo come.

Condizioni di liceità: le cosiddette basi giuridiche

La pubblicità comportamentale si basa sulle ricerche effettuate dagli utenti sul social che, conseguentemente, “suggerisce” pagine, contenuti o “conigli per gli acquisti” sulla base dei “like” dati dall’utente.

Questo meccanismo, da un lato, permette all’utente di “plasmare” la propria realtà nel social, ma determina, a monte, una preselezione dei contenuti che l’utente stesso vedrà con maggior frequenza, determinando, anche, l’esclusione di alcuni feed.

Questa impostazione, ad oggi, si basa su due pilastri, ossia il contratto intercorrente tra utente e Meta ed il legittimo interesse di quest’ultima a gestire il social in questi termini.

Va dato atto che Facebook ha accesso gratuito: il sinallagma contrattuale, quindi, si instaura perché l’utente effettua passivamente una prestazione corrispettiva per l’uso della piattaforma: lascia che la piattaforma stessa profili i propri comportamenti, di odo da massimizzare i profitti pubblicitari.

Da agosto 2023 è stata introdotta una novità: a partire da novembre 2023, infatti, gli utenti possono “abbonarsi” ad una versione a pagamento di Facebook priva di pubblicità.

Tale scelta non ha “accontentato” l’EDPB, che ha ribadito – come con altre piattaforme, su tutte TikTok – che solo il consenso dell’avente diritto è una base giuridica idonea alla profilazione dei comportamenti per fini pubblicitari.

In altri termini – ma qui chi scrive ipotizza, perché il provvedimento non è ancora disponibile – il consenso necessario per la profilazione, per quanto all’interno del social, deve essere espresso, specifico e informato e, verosimilmente, non deve essere condizione esclusiva di accesso al servizio.

In altri termini, il consenso espresso in sede di apertura del profilo, con conseguente accettazione dei termini contrattuali, non è sufficiente per effettuare il marketing comportamentale.

Per quest’ultimo è necessario un consenso informato e specifico, con autonoma “spunta”.

Le implicazioni della decisione dell’EDPB

A fronte di questa impostazione, fortemente avversata da Meta, gli scenari sono molteplici.

Meta può adottare un filtro di ingresso, simile al cookie paywall adottato da alcune testate giornalistiche, esplicitando maggiormente la dicotomia tra utente abbonato e no, ovvero può modulare ulteriormente distinguendo tra gli utenti “premium”, che pagano una fee di ingresso, quelli ordinari, che operano sul social come oggi, e quelli che rifiutano il marketing comportamentale, a cui necessariamente sarà imposta qualche restrizione.

È verosimile che a breve Meta dovrà comunicare a tutti gli utenti il cambio di policy, da cui sarà chiaro quale scelta avrà preso la società statunitense.

Nulla vieta che la scelta imposta sarà tra servizio a pagamento e consenso alla profilazione.

Conclusioni

Si tratta solo di attendere per capire quali saranno gli effetti a catena della decisione dell’EDPB: l’imposizione del consenso come condizione di liceità del trattamento dei dati personali, infatti, risolve alcuni problemi, ma ne pone altri.

Da un lato preserva l’utente da abusi e garantisce un’adeguata base informativa.

Dall’altra, però, determina un quasi inevitabile aumento dei costi della piattaforma, che può rivalersi solo sui clienti – che oggi sono i soggetti che pagano per l’advertising – e sugli utenti – che non hanno mai versato un euro per essere sui social.

Se Meta optasse per il paywall, l’EDPB potrebbe anche mettersi, di nuovo, di traverso: l’implicazione sarebbe un’illiceità derivata del cookie paywall “inventato” e adottato nel mondo dell’editoria.

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