樊崇义，河南省内乡县人，1940年出生，中共党员。1999年享有国务院“政府特殊津贴”；2009年入选首批“当代中国法学名家”，后又被评为我国“百名法学家”。

中国政法大学一级教授、博士研究生导师，中国政法大学国家法律援助研究院名誉院长；教育部人文社科重点研究基地中国政法大学诉讼法学研究中心首任主任，中国政法大学诉讼法学研究院首任院长、名誉院长。

学术专著30多部，论文300多篇；主持完成国家社科重点课题、最高检重点课题及联合国项目等。北京师范大学特聘京师首席专家；中央党校、国家检察官学院、国家法官学院兼职教授。兼任中国刑诉法学会、中国监狱学会顾问，中国警察协会学术委员；最高检、司法部专家咨询委员，公安部特邀执法监督员。曾兼任教育部法学教育委员；中国行为法学会、中国检察学会副会长等职务。

率先从诉讼原理、诉讼认识论高度探索刑事诉讼哲理思维。其中，法律真实理论促进了我国刑事司法理念和证明标准的现代转型；侦查讯问录音录像制度实证研究成果被2012年修订的刑事诉讼法吸收，为我国司法改革作出了重要贡献。

李思远，上海大学法学院讲师，法学博士。

【摘要】计算机、互联网、智能手机等电子信息工具的普及,改变人们生活方式的同时还产生了大量利用网络、信息等进行民事侵权和刑事犯罪的现象。我国修改后的三大诉讼法都将电子证据作为一种新的证据纳入其中,使得这种新兴证据不仅在立法中终于名正言顺,而且在进行刑事控辩、民事举证等方面也能发挥重要作用。但电子证据规则的缺失,使得电子证据在收集、保全、审查、判断、运用等方面缺乏统一标准,电子证据应有作用的发挥受到限制。电子技术的革命并不能直接带来司法证明的改变,只有相应的法律法规的改变与完善,才能真正迎来了一个新的司法证明时代。

【关键词】 电子证据   电子证据规则   电子证据时代   司法证明时代

网络和电子技术迅速发展,人们获得信息的手段也发生了革命性的变化,电子文件也作为传递信息、记录事实的重要载体,一旦发生民事纠纷或刑事案件,电子证据就成了不可或缺甚至是举足轻重的证据。中国人民大学法学院教授何家弘认为,“就司法证明方式的历史而言,人类曾从‘神证’时代走入‘人证’时代;又从‘人证’时代走入‘物证’时代。也许,我们即将走入另一个新的司法证明时代,即电子证据时代。”何教授早在14 年前就提出了“我们即将走入电子证据时代”的命题,那么14 年后的今天,我们是否已经走入了电子证据时代?笔者认为,简单地按照科学技术的发展速度来回答这个问题是不全面的,电子证据给司法证明制度带来巨大改变的同时,我们也面临着立法上的缺失和制度中的漏洞,因此,只有电子证据规则的完善,电子证据的收集、保全、审查、判断、运用等都有法可依、有据可循,我们才能自信地说,我们已经迎来了一个新的时代。

我国2012 年《刑事诉讼法》《民事诉讼法》以及2014 年修改的《行政诉讼法》分别在第48 条、第63 条、第33 条将电子数据作为一种新的证据种类纳入立法,使其获得了独立的证据地位,电子证据在处理网络金融、网络诈骗、网络谣言、网络诽谤与人身攻击等刑事犯罪与民事侵权案件与纠纷中发挥了重要作用。但对于何为电子证据,以及电子证据与电子数据的关系,我国立法并未明确规定,目前学界对其探讨与争论也较多。

(一)实质与前瞻:发展中的电子证据

世界上将电子证据单独列为一项诉讼证据的国家不多,我国在三大诉讼法将其作为一项独立的证据纳入立法之后,不得不说是一项重大突破。尽管立法中已经予以明确,但在理论上,究竟该如何界定电子证据的内涵和外延,仍在不停地探讨之中。国内较具代表性的观点如下:

第一种观点是计算机证据说,如徐静村教授提出“电子数据证据是在网络犯罪行为实施过程中,计算机或计算机系统运行时产生的,以其记录的内容来证明案件事实的信息数据”;毕玉谦教授也认为电子数据证据是“在计算机或者计算机系统运行过程中存储的能够证明案件事实的数据和资料”。持这种观点的学者看到了电子证据与计算机证据的共同之处,电子证据发展初期,网络并未十分普及,电子产品、存储介质等也并非如今天多种多样,电子证据大多需要依赖计算机,计算机证据的概念显然能够更加取得人们的信任。但随着时代的发展,在计算机以及计算机系统之外出现了许多以数据形式存在的信息,例如在智能手机、数码相机、优盘、扫描仪、电子探测仪等电子设备中的信息,“计算机证据”这个概念显然无法涵盖电子证据概念的内涵和外延。正如有学者所言:“有些电子证据是不能被计算机证据概念所包含的,计算机证据只抓住了现代社会生活中新形式证据的数字化特征,强调计算机的信息处理功能,却忽略了其他数字化信息设备在存储、处理、传输、输入信息的应用,同时,也没有看到互联网技术应用对现代社会的深远影响,互联网传输的证据也是重要的证据类型。”

由此,如果仅以计算机证据来界定电子证据的内涵与外延,其局限性是显而易见的。电子证据的迅速发展和日新月异的信息科技是离不开的,如果没有互联网,没有琳琅满目的电子设备,计算机证据仍旧是计算机证据,而电子证据的“云功能”也就不能被激活。因此,电子证据的外延明显大于计算机证据的外延,如果只看到计算机这一种电子设备及其产物,忽视其它电子产品及信息产物,就违反了认识论的原理,因为过于严苛的要件和狭小的外延空间会使得概念没有任何弹性,从而无法容纳电子证据这一新生事物的空间和拓展的可能性。这样产生的后果就是有可能将许多本属于电子证据的证据排除在可采的范围之外,阻碍了案件事实的查明。

第二种观点数字证据说。电子证据的产生与发展是和电子技术的革命分不开的,而电子技术的变革在近年来又经历了从模拟通信到数字通信的“质变”。因此,数字证据说认为电子证据就是数字证据,这是在电子技术从模拟技术转变到数字技术的时候,在全球数字化浪潮的冲击之下出现的观点。数字证据来源于英文“digital evidence”的直译,关于其本身的含义,存在不同认识。大多数学者均认同数字证据是以二进制代码符号或其他抽象代码存在的、以这些代码符号序列所蕴含的信息证明案件事实的证据,在本质上数字证据是无形而且是抽象的,在表现上其又是多样的。

近年来随着电子信息技术的飞速发展,有学者指出,数字通信技术所形成的数字证据是该证据的载体之一,也就是说,从信息技术的发展趋势来看,“数字证据可以电子形式存在,也可以其他形式存在,任何人无法否定将来人类会制造出原理类似的非电子计算机”。此外,从人类认识论的角度出发,事物是处于不断变化发展之中的,如果认为电子证据仅仅指数字证据,那么以后出现有数字化的内涵,但不具有电子载体形式的证据,那如何归类呢?从这个方面讲,用“数字证据”概念恐怕并不能科学地归纳出电子证据的内涵和本质特征。

第三种观点电子材料说。何家弘教授认为电子证据是指以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物;或者说,借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。刘品新教授也持这种观点,认为电子证据“是指以电子形式存在、能够作为证据使用的一切材料及其派生物”。毋庸置疑的是,持该种观点的学者首先看到了电子证据的共性,即电子证据的产生、发展以及在司法实践中得以运用都离不开电子设备和信息技术的支持,并且该说也弥补了“数字证据说”的不足,其承认了随着电子信息技术的发展与更替,电子证据的内涵与外延有随之变化的可能,故而采用了一种抽象的方式对电子证据形式进行了涵盖。

这种对电子证据采用广义的界定方法,有助于我们理解电子证据的正确定位,总结下来电子材料说将电子证据定义为以下三个方面:一是电子证据必须以电子的形式存在,如果电子邮件等采用纸张打印的方式进行提交,就不再是电子证据;二是电子证据的形成必须要借助一定的电子设备;三是用作证据使用的电子信息才能使电子证据。可以说,这种比较广义的观点,准确把握了电子证据的实质,并且其外延能够涵盖所有具备该定义实质内容的证据形式,从而克服了计算机证据说和数字证据说在内涵与外延上的不足,是比较理性和科学的。

我国于2012年修改的《刑事诉讼法》《民事诉讼法》以及2014 年修改的《行政诉讼法》在法律条文中均规定:“证据包括:……电子数据……”,从表面上看似乎并未采纳电子材料说的主张,似乎是创立了一种新的“电子数据说”。但笔者认为,我国修改后的三大诉讼法规定的电子数据即数据信息,包括以电子、数字、磁性、无线、光学、电磁等类似无纸化性能的科技形式所生成、存储或通讯的所有类似的信息,这些电子数据信息被用来证明某个待证事实的时候,它就是电子证据。同时,从我国2012 年《刑事诉讼法》第48 条第1款之规定“可以用于证明案件事实的材料,都是证据”可以看出,目前立法对所有的刑事证据是采用了“材料”的说法,电子证据也不应当例外,其也是用以证明案件事实的一种材料,认为其是“电子数据材料”也并无不妥。因此,笔者认为,作为概念必须具有前瞻性和包容性,任何限制电子证据所依存的电子技术或电子设备的做法,都是权宜之计。故而对电子证据采用广义的界定方法较为妥当,即电子证据是指以电子技术为依托、以电子形式存在并借助一定的介质或设备所展示出来能用作证据使用的一切材料及其派生物。

（二）相同中的不同:电子证据的“新三性”

电子证据之所以能够成为证据种类之一被纳入立法当中,首先要具备证据的最基本的三个属性:客观性、关联性、合法性。和传统证据相比,电子证据除在证据基本的“三性”上和其他证据相同之外,还具备其自身特有的“新三性”。

电子证据之所以能够成为证据种类之一被纳入立法当中,首先要具备证据的最基本的三个属性:客观性、关联性、合法性。和传统证据相比,电子证据除在证据基本的“三性”上和其他证据相同之外,还具备其自身特有的“新三性”。

其一是高科技性。与传统的证据相比,电子证据最典型的特点是其产生、存在和发展都是与现代科学技术的突飞猛进分不开的,毫不夸张的说,电子证据是现代科学技术的产物,离开现代化的科学技术,电子证据就会陷入“皮之不存,毛将焉附”的尴尬境地。具体来说,电子证据所要依赖的科学技术包括计算机技术、信息技术、互联网技术、存储技术等,这些科学技术使得电子证据的载体由有形化逐渐走向了无形化的同时,也给我们的证据法学研究带来了新的难题与挑战。一方面,电子证据的收集、判断和运用都需要现代化科学技术为支撑,并且需要辅之以必要的电子设备,同时,还需要专业的知识,如电子证据取证过程中常遇到的确定数据的路径、数据恢复、破解文件等,有些都已经超出了证据法的研究领域,需要信息技术专家才能解决。另一方面,也正是由于电子证据的高科技性,在没有经过蓄意破坏或是篡改、伪造的情况下,电子证据能够有效、准确、全面地反映案件的有关情况,发挥其“沉默的现场知情人”的角色作用。进一步说,高科技性对于电子证据的运用来说是一把双刃剑,一面给我们研究它造成了阻碍,另一面则给我们的证据研究带来了便利,其关键就是在于对电子证据要因势利导,发挥其有利的作用。

其二是复合性。电子证据的复合性是相对于传统证据的单一性而言的,传统证据中的物证、书证等在其依赖载体和表现形式上多为单一,即使是具备一定科技含量的视听资料,其复合性也远不如电子证据。随着现代多媒体技术的产生与发展,电子信息逐渐演变为集图像、文字、声音、动画、音频、视频等于一体的一项复合信息,有些电子证据能够全面、生动、清晰、完整地反映案件事实,在查明案件事实方面,运用得当的电子证据甚至能够还原案件全貌,发挥其他传统证据所不能发挥的巨大作用。从证据学研究的角度出发,复合性的电子证据几乎涵盖了所有传统证据的类型,这在电子证据出现以前,是任何一种证据种类都无法比拟,也是任何学者都不敢想象的。

其三是脆弱性。电子证据的脆弱性主要是指两个方面,一是由于电子信息本身的无形化、不直观、不可捉摸,同时又较为复杂,存储的信息也较为广博,因此稍有不慎,就有可能出现信息丢失或破坏,这直接会导致电子证据取证的不完整,从而会产生再次取证的情况。虽然利用现代科技,丢失的电子信息也多“有迹可循”,最终能够找回,但其中带来的困难和解决该问题所耗费的人力、财力、物力等也不容小觑。二是指电子信息容易被伪造和篡改并且难以为人们所察觉,许多和网络信息有关的刑事案件的发生都具有很强的隐蔽性,看似是与常人无异的敲打键盘、点击鼠标的行为,其背后掩盖的有可能是违法犯罪行为,许多非法行为如非法侵入行为、网上窃取行为、非法访问行为等都是在计算机系统内部进行,有些甚至根本不会引起系统直接的变化,这些都给及时发现网络违法犯罪行为带来了很多的困难,也给电子证据真实性的认定带来了许多的困难。

人类社会的发展,始终和生产力的发展水平密切相关,作为人类上层建筑之一的司法制度,其产生与发展也是与生产力的发展密切相关。就司法证明方式而言,人类经历了神证证明、人证证明和物证证明三个时代,随着计算机、网络以及信息技术的高速发展,一个新的证据时代命题呼之欲出。

(一)神证证明时代

神证证据制度,即凭借神的各种启示来判断诉讼中是非曲直的一种证据制度。神灵本身是不存在的,而是人类在遇到当时的自然环境和社会环境出现的难以解释的问题时虚拟出来的唯心抽象物。出于对大自然的畏惧,人们认为神灵能够洞悉世间的一切,一些罪行虽然能够在人类面前蒙蔽过关,但却逃不过神灵的察觉,对于诉讼中出现的真伪不明,人们自然也就更加信赖神明的裁断。神证证据制度中的神意表示方式,包括对神宣誓法、水审、火审、决斗、卜筮、十字型证明等,可以看出,这些方法都是以愚昧和迷信为基础,自然无法对案件事实进行准确查明,所以在现在看来,神证证据制度是十分荒诞不经的,但是在那个生产力水平极为低下的历史时代,它的存在对于断狱决讼有着一定的积极意义。

神证证据制度的长久存在,首先是历史发展的必然,囿于当时低下的生产力水平,采用神明进行裁断也是人们的无奈之举,虽最终不能完全查明案件事实,甚至在查明了事实的案件中也都是巧合而并非是科学,但却有助于提高人类司法判据的权威,从而有利于维护社会的稳定秩序。其次,部分的神证证明方式也有助于查明案件事实,如让人在一定时间内吞下定量的干面包的考验方法,由于人在紧张的时候唾液分泌会减少,口腔也会干燥,这就会影响吞咽面包的速度。此外,一些占卜类的方法如卜筮法、十字形证明法等还是具有50% 的概率正确性可能的。再次,从历史发展的角度来看,这种并不科学的司法证明方式虽然有着种种的弊端,但在法律的适用过程中其对人们一般行为的引导和规范,还是值得肯定的,这种司法证明是人类走向理性证明的前奏。

(二)人证证明时代

在神证证据制度淡出历史舞台的同时,出现了两大法系的分野,欧洲大陆实行了所谓的“纠问式”诉讼制度,英国则形成以陪审制为核心的“对抗式”诉讼制度。欧洲天主教于1215 年率先推行纠问式诉讼,到了16 世纪,纠问式诉讼已经在德国、法国、意大利等国得到了完全的确立。伴随纠问式诉讼制度产生的还有法定证据制度,法定证据制度对口供的运用预设是“另外半个证明”,与证人证言的半个证明结合起来就能形成判决的根据,因此臭名昭著的“合法刑讯”以获取口供在欧洲大陆盛行一时,口供的重要性也可见一斑。口供最终还是从被告人那里获得,因此,口供的本质其实还是“人证”。

而以英国为代表的陪审制核心的对抗制诉讼,则逐渐完成了由“知情陪审团”向“不知情陪审团”的过渡。早期的“知情陪审团”是怎样了解案情的并不重要,其可以是现场的观察者而直接得知,也可以是由他人处转述而来的,都可以作为判决的依据,除非有人能够证明其来源不可靠进行推翻,可见,为否定神明裁判而出现的早期陪审制,也是主要依赖“人证”的司法证明方式来查明案情的。随着陪审制的不断完善,对案情不允许事先得知成了组成陪审团的基本要件,组成“不知情陪审团”来保证陪审团成员对于案件没有形成事先的偏见。陪审制日益完善的同时,也是证人制度和与证人相关的证据规则的日益丰富一个过程,传闻证据规则、证人资格规则、强制作证规则、证言豁免权规则等都在这一时期得以完善,这些证据规则在本质上,还是围绕着证人作证来展开的。

无论是纠问式诉讼制度中采用的“口供至上”,还是早期知情陪审团成员证人和裁判者身份的合二为一,抑或是不知情陪审团对证人作证的依赖,都体现出在这一时期对于“人证证明”这一司法证明方式的重视和广泛采纳,“人证证明”在人类走出神证证据时代后的很长一段时间都发挥了重要作用。

(三)物证证明时代

随着科学技术的长足发展,物证在司法活动中的作用越来越明显,人类司法证明活动进入以物证为主要载体的物证证明时代。这主要体现在以下两个方面:

一是法医学的新发展为科学证明案件事实提供了有效的手段。在18 世纪以前,法医学主要靠肉眼观察为主要手段,得出的结论虽然直观但是不够科学。但到了19 世纪以后,随着显微镜的出现和广泛应用,以及采用化学分析的方法进行检验技术的发展,法医学开始了长足的发展。19 世纪初,英国首先在大学开设了法医学课程,德国和奥地利等国家也开设了名为“国家医学”的法医学学科。同时,各个国家的法医学著作如同雨后春笋般出现于人们的视野,如法国人马里·德维热的《法医学·理论与实践》、德国人约翰·路德维希·卡斯佩的《司法验尸》和《法医学实用手册》、法国人亚历山大·拉卡圣的《法医学论文集》等,这些法医学著作在推动物证证明向体系化、规模化发展方面起到了重要作用。

二是包括人体测量和指纹、足迹、牙痕、声纹、唇纹鉴定在内的人身识别技术也极大地推动了物证证明的发展。这其中,以人体测量和指纹鉴别技术运用最为广泛。人体测量法始于1879 年的法国,一名叫做阿方斯·贝蒂隆的巴黎警察局职员根据当时的医学、人类学和统计学的研究成果,提出了按照人体骨骼长度来对人身进行识别的设想,并成功地运用于司法实践之中。这是人类历史上第一次系统地运用科学方法进行人身识别,为证明案件事实提供了科学依据。与此同时,欧洲和美国的科学家以及犯罪学家对指纹鉴别技术的研究也日臻成熟,在识别和认定犯罪嫌疑人身份方面,指纹鉴别能够发挥重大作用,且误差较少。可以说,指纹技术在司法领域的广泛应用是司法证明发展史上的一次重大革命。

此外,尤其值得一提的是20 世纪80 年代出现的DNA遗传基因鉴定技术,产生了司法证明活动的又一次革命,许多过去依靠人证无法定案甚至是定成了冤假错案的情况,通过该技术都有了新的结论。伴随着科技含量的提高,人们也转变观念,从以人证为主的司法证明方式逐渐为以物证为主所取代,这一时期行为科学、心理科学以及其他科学原理都得以运用。

(四)电子证据时代

伴随着20 世纪以来计算机、网络科技、数字技术以及智能手机等的问世和普及,电子证据在世界各国的司法证明活动中的作用日益突出,一个崭新的命题“电子证据时代”得以提出。相对于物证时代的“科学证据”而言,我们迎来的电子证据时代中的电子证据恐怕就应该称为“高科技证据”了。因为无论在广度还是深度上,电子证据的科技含量都大大超出了一般物证的水平,电子证据既具有海量存储性、高速流转性、自动生成性等优点,同时也具有易毁损、易变更等脆弱特性。电子证据在我国立法中取得合法地位之后,开始大规模地正式介入案件,为司法证明方法和手段的进步提供了更为广阔的领域,在越来越多的案件中发挥着前所未有的作用。

根据央视大型纪录片《互联网时代》中提供的数据,2013 年,中国破获网络犯罪案件17 万起,直接经济损失约2 300 亿元,受害者接近三亿人,平均每分钟就有600 人被侵害。2012 年,网络犯罪让美国损失了207 亿美元,710 万网民成为受害者,平均每人损失290 美元。2013 年,全球每10 人中就有一人成为网络诈骗的受害者,可统计的网络犯罪使全球个人用户蒙受直接损失达1 130 亿美元,每天有50 万人因此被侵害。人类步入互联网时代之后,利用互联网进行的犯罪呈倍增趋势,网络犯罪看似是无形的,但是电子证据的功能正是将互联网上人类用肉眼看不到的蛛丝马迹收集、固定下来,利用大数据的优势,这些证据甚至能够得以长期的记录和保存。那些利用互联网进行犯罪的人,在某一时刻洋洋自得,以为自己的行为不会被人发觉,然而魔高一尺道高一丈,计算机、数字技术、互联网、大数据、云储存等一个又一个新名词的出现,使得犯罪分子在网络中的行为看似无痕,但却已经被悄然保存,其中发挥至关重要作用的,正是带着一副崭新面孔来到我们身边的电子证据。

14 年前何教授提出了“我们即将走入电子证据时代”的命题,而现在,我们“刚刚走入电子证据时代”。电子证据时代初期,琳琅满目的新科学技术令人应接不暇,在飞驰的科技发展速度面前,我们的法律制度显然是落后了。我国2012 年《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》虽最早将电子数据作为一种新的证据种类确立了合法地位,但相关电子证据规则却零散不堪,没有一个系统的取证、举证、质证、认证操作规范,司法实践中不得不参照既有的证据规则进行收集、保全、审查、判断和运用,在某些经验缺乏的司法机关,对于电子证据不会用、不敢用、不能用,从而使得一些新兴案件的办案质量大打折扣,电子证据应有的作用也不能得以完全发挥。2014 年11 月1 日十二届全国人大第十一次会议表决通过了关于修改《行政诉讼法》的决定,2015 年5 月1 日起开始实施的《行政诉讼法》在第33 条也增加了电子数据为新的证据种类,至此,三大诉讼法在电子证据的立法方面形成了一致,但是电子证据借助科技发展的快速性与法律自身所有滞后性的冲突却不得不引起我们的注意。

电子证据得以萌芽、产生和发展的直接因素是现代科学技术的革命性发展,然而尽管司法证明的发展同科技的革命是分不开的,但其发展却并不是自动更新的,何况目前更为明显的是,我们在电子证据相关的制度上是落后了。与其被动等待,不如主动出击。人类社会在经历了农业文明时代、工业文明时代以后,正在进入一个数字文明时代,中国作为一个文明古国,在工业文明时代落后了,但是在数字文明时代我们恰逢其时,我们必须抓住这个机会,抢占互联网时代的先机。

目前,世界上将电子证据单独列为一项诉讼证据的国家不多,我国在2012 年民诉讼、刑诉法修改和2014 年行政诉讼法修改中将其作为一项独立的证据纳入立法之后,不得不说是一项重大突破。但值得注意的是,虽然现行三大诉讼法赋予了电子证据独立的证据地位,但是对于电子证据同其他传统证据的一些区别,并未进行明确辨析。在明确电子证据独立地位的同时,将其与传统证据典型的书证、视听资料等进行对比,有利于我们对该种证据的理解和运用。

(一)电子证据独立于书证

书证是指以文字、符号、图画等形式所表达的思想内容来证明案件真实情况的书面文件或其他物体。在依靠其思想内容来反映案件事实这一方面,电子证据与书证有着一定的契合,因而有主张对书证的“书面”作广义的理解,电子方式存储的数据信息应当划分到广义的书证领域;其次,几乎所有的电子数据在输出的时候都可以转化为纸张打印的方式予以呈现,一旦以纸质物进行输出,其便更加符合书证的所有特征。因此,明确电子证据和书证的区别,对于电子证据的正确定位,是有所裨益的。

首先,二者的介质(依附载体)不同。书证的依附载体可以是多种多样的,如甲骨文中的动物壳类、骨头等,古代竹简所使用的竹片,以及现代各种各样的纸张,甚至布匹、塑料、陶瓷等也都能成为书证的载体。而电子证据的载体则较少,其数据信息必须以数字或模拟信号的形式存在于载体之上,并且通过一定的电子设备才能够得以呈现,介质主要有磁性介质或光电介质。

其次,二者的证明方式有所不同。虽然和书证相较,电子证据也是以其内在思想内容来反映数据信息,但是书证一般是以文字、符号等对案件情况进行记录,并不能对案件原貌重现,而有些电子证据借助多媒体的技术,以视频、音频、动画等复合形式呈现在人们面前的时候,其直观性远非书证能比。因而也正如学者所言,电子证据“并不是单纯的以文字和符号来表达思想或者行为内容,而是独立地反映了案件的一部或全部的真实情况和法律事实,不仅静态的反映了待证事实,而且动态地说明了待证事实的现实情景”。

再次,二者的证据证明力不同。传统书证一般有着实在的载体,如记录在纸张上的书证,其原始真实程度就较高,即使被篡改或者伪造,也容易被发觉,因而具有较强的证明力。但琳琅满目的电子证据由于其高科技性,通过系统内部进行修改、伪造而表面上不留痕迹,即使是发现了想要取证一般也会面临一定的技术难题,有些情况下还需要聘请专业的技术人员进行检验,若存储介质遭到破坏或丢失,电子证据的证明力则会大打折扣。

最后,二者的物质特性不同。相较于普通书证的实态性,电子证据更多呈现的无形性,这是因为电子证据本身是无法阅读的,如果不借助一定的电子设备将数据进行输出处理,电子证据将还停留在0和1组成的二进制数据记录的层面,这也就很难反映案件的事实。因此,对于电子证据的收集、调取、封存、保管、鉴别等也就提出了更高的要求,可以毫不夸张的说,电子证据因为其对于现代信息技术和安全措施的依赖所产生的物质特性,足以说明其不同于传统书证的独立性格。

(二)电子证据独立于视听资料

视听资料是指以录音、录像、电子计算机以及其他高科技设备储存的信息证明案件情况的资料。电子证据在出现之初,曾一度与视听资料予以混同,甚至被视作视听资料的组成部分,如最高人民检察院在1996 年颁行的《检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见》第3条第1款规定,“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像,照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”从中不难看出,当时的司法解释是将“电子计算机内存信息资料”这一类电子证据视作视听资料的。诚然,电子证据与视听资料都是科技发展的产物,电磁感应等原理和相关的技术手段是二者存在和发展的根本,但是正是因为如此,对两者才更加有区分之必要。

首先,二者的表现形式不同。视听资料的表现形式较为单调,一般通过影像或声音,有时既有影像又有声音的形式出现,而多媒体技术运用于电子证据之后,电子证据的表现形式呈现多元化和复合性,电子证据不仅可以以电子文本的形式展现在人们眼前,还可以集文本、动画、图片、音频、视频等于一体,以生动形象甚至是“昨日重现”的方式来呈现案件情况。不仅如此,电子证据中的一些诸如电子聊天记录、电子数据交换、电子签章等显然无法划归到视听资料的领域内,在这个层面,将电子证据独立于视听资料更是实践之必须。

其次,二者的产生机理不同。电子证据更多是通过二进制对输入的数据信息进行智能处理而产生的,而视听资料则主要是通过对模拟信号进行机械处理而产生的。正如有学者指出,视听资料主要为录音、录像资料,其信息的存储以及传输等也都采取电子运动手段。录音、录像采取模拟信号方式,其波形连续;而在计算机等数字设备中,以不同的二进制数字组合代表不同的脉冲,表达不同信号,信息的存储、传输采取数字信号,其波形离散、不连续。二者的实现、表现、存储、转化都不相同。

再次,二者的技术基础存在差异。从根本上而言,视听资料的实质在于其视听和高科技性,而电子证据的实质则是在于其电子技术性。视听资料目前主要是通过对模拟信号的机械处理而产生,虽然模拟信号技术也是一种电子技术,但随着电子技术的发展,能够达到更为清晰程度的数字化录音录像技术开始运用音像制作,甚至还存在着另外一些技术手段,如红外技术、光子、量子技术等等,采用这些技术同样可以生成并存储视听资料,因此,电子技术是无法全面涵盖视听资料的技术基础的。

最后,二者的证据形态有差异。电子证据往往具有原创性和同步性,除人为地伪造、变造,电子证据呈现出的往往是案件事实中的原始形态。而视听资料既有在事实发生中同步保存下来的原创性信息,也由事后由执法人员、律师、当事人为保全证据或者固定证据而录制的信息,比如刑事诉讼程序中侦查人员讯问时制作的同步录像光盘,民事诉讼程序中债权人为防止债务人赖账而在事后将双方交谈偷录音的资料。

综上,电子证据除了有与书证、视听资料有较强的区分之必要的同时,在理论界也有将其归类为广义的物证、鉴定意见的说法,但电子证据由于其逐渐走向无形化和虚拟化,这显然不同于传统的物证;同时,也不能因为相当部分的电子证据需要鉴定机构进行鉴定就将其归类为鉴定意见,因为如此一来就会出现诸如书证、视听资料、证人证言等证据,其在需要鉴别其真伪时就丧失了自身证据属性的逻辑错误。此外,电子证据也没有像“混合证据说”或是“七分说”所主张的那样,成为一种混合证据,而是随着科技的发展,电子证据种类的增多,迅速超出了视听资料的概念范畴,走向了立法中的独立。

赋予电子证据独立的证据地位,这不仅给我国司法证明体系带来了机遇,开辟了一块全新的证据研究领域,同时也给我国传统证据规则带来了挑战。电子证据有着诸多不同于传统证据的特性,这也就启示我们不能固守传统的眼光来看待这一新生事物。如证据制度中的原始证据优先或原件优先原则,但对于电子证据来说,其是信息依附于存储介质才产生的,其原件应当是指最初生成的及首先固定在原始存储介质上的信息,随后无论采取何种方法取得的信息都是该电子数据的副本,如果一味固守传统的证据规则对电子证据加以考量,将势必导致相当数量的电子证据被排除在案件事实证明之外,也就直接削弱了电子证据应有的功能,影响其在信息社会中的作用。对于电子证据这一新兴证据,我国立法对其收集、采纳、审查、运用等证据规则的规定少之又少,只是零星地体现在若干司法解释当中,导致在司法实践中电子证据应有功能的发挥大打折扣。电子证据作为一种客观性证据,其自身的开放性、高速发展性和法律法规的滞后性、有限性是产生此类问题的根源,因此我们必须要遵循认识论的客观规律,尊重电子证据本身所特有的属性,构建真正属于这一新生事物的证据规则。这不仅是认识论客观规律的要求,也不仅是电子证据自身特性的要求,也是这个时代带来的使命和要求。

毋庸置疑的是,电子证据从其萌芽、产生到在我国司法活动中发挥重要作用,都是和现代科学技术的革命分不开的。然而技术的革命并不能自动带来司法证明时代的改变,只有我们在充分认识到电子证据重要性的基础上,进行制度的改变,法律的完善,构建科学的电子证据规则体系,使得电子证据合法、合理、充分地被运用,实现电子证据应有的功能和作用,我们才能自信地说,我们迎来了一个新的司法证明时代的春天——电子证据时代!