2013 年修改商标法时突破了“传统商标之可视性”的要件范畴，将声音商标增列至其保护范围。声音商标的入法，积极回应了社会普遍关注的问题，也符合商标立法的国际化趋势。但商标法对于声音商标的申请与许可、侵权判断、赔偿额度认定等规定略显简单，且由于声音商标具有不同于传统商标的独特之处，需要在差异化的基础上对声音商标的相关问题进行专门探讨。

1.声音商标的显著性。区别于传统的可视商标，声音商标的独特之处在于其无形性。五线谱或简谱可以在一定程度将声音商标进行客观化描述，但识别乐谱具有一定专业性要求，也很难依靠听觉系统的主观判断进行“显著性”辨识。为此，需要以法律规定的形式将声音商标的特性进行明确，再设置专门的辨识方法。第一，声音商标不应包括通用性声音或功能性声音的元素，否则将剥夺相关主体提供类似服务或销售类似商品的合法权利，有违公平竞争原则。第二，当声音商标本身不包含固有显著性时，申请人需要提供相关证据证明其借助广泛的使用已经使得该声音商标产生了“第二含义”。对此，应以商标使用的时间、广告宣传力度、产品实际使用销售范围、商品或服务的市场占有率等情况为参考，再结合消费者问卷调查加以认定。其中，考虑到声音商标判断的主观性过强，可诉诸客观性较大的消费者问卷调查加以判断，这也是将公众的一般意见客观化的一种合理手段。

2.声音商标的可描述性。声音商标是否可凭借一定的方式被他人所识别，这便是声音商标的可描述性问题。声音商标因为其非可视性，很难用书面方式实现完整、正确的表达。权利人在申请注册声音商标时，应以可客观化的描述方式阐明声音商标的具体特征，以便商标审查者作出合理的判断。从《商标法实施条例》第十三条来看，申请者原则上要以五线谱或者简谱并附加文字说明的方式对拟申请的声音商标加以描述，但在例外情况下，仅以文字加以描述，也符合申请的要件。这种“混合性表示”方法有助于保护声音商标申请者的权益，但问题在于书面表达方式的选择很大程度上决定了声音商标被还原的准确性，仅凭借文字上的描述，他人往往难以准确把握和理解该声音商标。其他主体需要通过便捷有效的检索来避免侵犯他人在先的声音商标，在两个声音商标发生纠纷时也需要客观的手段去评价二者的相似性。因此，虽然《商标法实施条例》对声音商标的可描述性要件采取了“混合性表示”方法，但在实务中针对仅有纯文字描述的声音商标还要制定可靠有效的认定标准。

3.声音商标的最初兴趣混淆。传统的可视性商标均可以直接体现于商品表面或外包装上，这是商标与商品本身最为直接的结合。但声音商标不同，无论用于商品还是服务，商品本身并不能展示相关的声音商标，而只能凭借科技手段予以展现，声音商标通常难以表现出与商品本身的直接关联性。以销售手机为例，若A商户在销售A品牌手机之时反复播放B品牌手机所特有的手机铃声，那么不能将消费者购买A品牌手机的理由归结于该品牌手机使用了B品牌手机所特有的手机铃声，使消费者产生了混淆，因为仅凭声音商标很难说明其存在实际的“混淆可能”。但值得注意的是，消费者可能正是基于某商家长期播放B品牌手机所特有的声音商标，而前往该商家处购买手机。声音手段作为一种快捷的宣传方式，其最为重要的意义在于可以给大众留下初始的深刻印象。虽然消费者对最终的产品没有产生混淆，即未将A品牌手机混淆为B品牌手机，但该声音商标的播放却可根据“最初兴趣混淆理论”而被认定侵权。最初兴趣混淆是指短暂的售前混淆，行为人实际上采用了“销售引诱”策略利用他人品牌知名度误导消费者进入自己所控制的视野范围、了解自己所提供的产品和服务，并可以采取营销策略激发消费者的购买欲望。该行为的本质就是搭他人品牌信誉的“便车”为自己赢取商业机会，品牌权利人的商业机会也就会相应减损。因此，声音商标的入法需要配以“最初兴趣混淆理论”的制度创新。

作者：重庆市大渡口区人民法院  吴佳斌  张  琴

来源：人民法院报

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